For mer om opphavsrett, les min bok Opphavsrett for begynnere.

Bokomslag

Se mer om boken her.

Nye bøker


Mer >>
Flere nye bøker

Gå til "bokhandelen"

Geocaching i Norge
Amazon US
In Association with Amazon.co.uk


Previous page:

3 Tilgjengeliggjøring på nett

Next page:
Previous page: 2.5 Behandling hos mottaker Next page: 4 Kan en lenke være en tilgjengeliggjøring?

3 Tilgjengeliggjøring på nett

For at det skal være noen grunn til å lenke og dermed til å diskutere lenking, må det være noe å lenke til. Noen må ha gjort tilgjengelig den fil som lenken peker til. En død lenke ?? en lenke til et dokument som ikke eksisterer ?? kan ikke være en tilgjengliggjøring av noe som ikke finnes, eller medvirkning til en handling som ikke har funnet sted.(19) For å kunne drøfte eventuell medvirkning til denne tilgjengeliggjøringen, se nedenfor i avsnitt 7, er det nødvendig å avklare hva slags handling man eventuelt medvirker til.

Opphavsmannen har enerett til å fremstille eksemplar og til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten. Når et verk gjøres tilgjengelig via Internett, vil tilgjengeliggjøringen i praksis skje med utgangspunkt i et eksemplar. Man kan riktignok også ha direktesendt lyd (?radio?)- og bildeoverføringer via internett (webcasting), men det holder jeg i denne sammenheng utenfor.

I de fleste tilfeller vil de filer som gjøres tilgjengelig lastes opp på en tjenermaskin. En slik opplasting innebærer i seg selv en eksemplarfremstilling, ved at det fremstilles et nytt eksemplar på tjenermaskinen. Dette forutsetter samtykke fra opphavsmannen.

Ved nettkopieringstjenester(20) kan man gjøre filer som man har på sin lokale maskin tilgjengelig for andre via Internett. Det kan tenkes at eksemplaret som gjøres tilgjengelig opprinnelig var lovlig fremstilt til privat bruk, og at dette senere gjøres tilgjengelig for andre uten at det fremstilles noe nytt eksemplar. Men selv om eksemplaret i utgangspunktet var lovlig fremstilt i henhold til lånereglene, vil det ikke være tillatt å bruke dette til noe som faller utenfor det opprinnelige formålet.

Tilgjengeliggjøring for allmennheten kan skje på tre måter: Spredning av eksemplar, offentlig visning og offentlig fremføring. Det er tilgjengeliggjøring som er hovedkriteriet. Eneretten omfatter enhver måte å gjøre allmennheten kjent med verket på. De tre underkategoriene er ikke legaldefinisjoner av hva som skal anses for tilgjengeliggjøring.(21) Tilgjengliggjøringen må likevel subsumeres under en av disse kategoriene for at man skal kunne avgjøre hvilke regler i åndsverkloven som kommer til anvendelse.(22) Tommy Olsson-saken, NJA 2000 s. 292 / NIR 2000 s. 487, er et eksempel på at denne subsumeringen hadde avgjørende betydning for resultatet. Men det innebærer at en handling vil kunne være en offentlig tilgjengeliggjøring selv om den ut fra en naturlig språkbruk ikke faller inn under noen av de tre nevnte.

I norsk og nordisk rett har man lagt til grunn at tilgjengeliggjøring i datanett skal regnes som fremføring.(23) Det er grunn til å sette et spørsmålstegn ved om dette er en egnet klassifisering.

Spredning av eksemplar skjer når verket frembys til salg, utleie eller utlån eller på annen måte spres til allmennheten. Det er ingen forutsetning at det finnes mer enn ett eksemplar. Den som låner eller leier ut originalmalerier gjør eksemplaret tilgjengelig for allmennheten.

En nedlastingstjeneste, enten den er tilgjengelig gjennom WWW eller andre nettjenester, har to hovedelementer.(24) Det første er at tilbyder stiller et eksemplar til tjenestemottakers disposisjon. Tjenesten kan tilbys til alle eller til en begrenset krets. Hvor stor kretsen er og hvordan denne er avgrenset kan ha betydning for spørsmålet om verket gjøres tilgjengelig for allmennheten,(25) men ikke for det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt dette er en tilgjengeliggjøring og hva slags tilgjengeliggjøring det i så fall er tale om.

Det andre elementet er at brukeren får rett til å fremstille eksemplar. Hvor omfattende en slik rett til eksemplarfremstilling vil være, vil måtte vurderes konkret. Man må åpenbart kunne foreta den eksemplarfremstilling som er nødvendig for å få tilgang til verket som forutsatt ?? altså for å kunne lese det eller på annen måte tilegne seg dette ved hjelp av sin datamaskin. Alt ut over dette må avgjøres med utgangspunkt i den (impliserte) avtalen med tilgjengeliggjører og det som følger av lånereglene i åndsverkloven. Dette går jeg ikke nærmere inn på.

Man kan legge til et tredje element, nemlig å fremføre verket ved hjelp av det fremstilte eksemplaret. Men det er ikke noen større grunn til å skille mellom eksemplarfremstillingen og etterfølgende fremføring her enn for andre eksemplarer, for eksempel et tradisjonelt lyd- eller videoopptak.

Når man har antatt at slike tjenester vil være fremføring, så kan det antageligvis forklares ut fra at man har lagt til grunn at verket fremføres fortløpende etter hvert som det overføres, omtrent som radio og TV. Måten man bruker uttrykk som online avspilling(26) og interaktive tjenester(27) på, tyder på dette selv om det ikke beskrives nærmere. Streamingtjenester og tjenester med stor grad av interaktivitet fungerer omtrent slik. Men i forhold til de typiske internettbaserte tjenester stemmer ikke denne beskrivelsen. Det vil først skje en nedlasting og lagring, og en réell fremføring vil først skje etter nedlastingen.

Hvis vi legger til grunn at tilgjengeliggjøring via Internett er en fremføring, vil man enten måtte anse allerede det at filene gjøres tilgjengelig som fremføring, ellers vil verket ikke kunne anses for tilgjengeliggjort før noen faktisk har benyttet tilgangen. Man må da anse det å gjøre filene tilgjengelig som en form for latent fremføring.(28) Det harmonerer i dårlig med vanlig språkbruk å si at det å skape en mulighet for fremføring er det samme som at fremføring faktisk skjer. Det er ganske åpenbart at en musiker som tilbyr sine tjenester ikke fremfører noe før han faktisk begynner å spille og en filmfremføring på kino starter ikke før filmen starter. Legger vi til grunn at det først blir en fremføring i det øyeblikk noen starter en overføring, så betyr det at den forutgående tilgjengeliggjøringen blir lovlig. Det vil gi liten mening. I napster.no la Høyesterett til grunn at opplastingen i seg selv var en tilgjengeliggjøring, uten at det ble sagt hva slags tilgjengeliggjøring det ville være, se dommen avsnitt 44.

At fremføring er uegnet som kvalifisering viser seg om man forsøker å anvende begrepet på andre tjenester som i hovedsak fungerer på samme måte. Hvis det å gjøre verket tilgjengelig for nedlasting på Internett anses for en fremføring, da må det også være en fremføring om verket gjøres tilgjengelig i et lokalnett. Den krets som verket eventuelt fremføres for vil kunne være en annen, men det kan ikke endre handlingens grunnleggende karakter. Jeg har overført alle mine CDer til en PC hvor disse er lagret i mp3-format.(29) Den maskinen er en del av vårt hjemmenett. Man kan få tilgang til denne musikken også fra de andre PCene i nettet. Dette må da bety at jeg fremfører denne musikken for resten av min familie så lenge de kan få tilgang til disse filene ?? uansett om de faktisk lytter til den lagrede musikken eller ikke. Avstanden mellom maskinene bør heller ikke spille noen rolle. Så det at musikken finnes på den eksterne disken som er koblet til min PC må bety at dette i seg selv er en fremføring. Da er det ikke langt til å hevde at man fremfører musikken allerede ved å ha CDene stående tilgjengelig i platehyllen.

I alle fall i Norge har lovgiver inntatt det standpunkt at et verk skal anses for utgitt når det er gjort tilgjengelig i et datanett, hvilket etter åvl § 8, annet ledd, forutsetter at ?et rimelig antall eksemplar ? er spredt blant almenheten?.(30) Når et verk kan hentes ut av en database, må det nødvendigvis være fremstilt et eksemplar av det. At det ikke er dette eksemplaret, men andre som rent konkret spres, tillegges ikke avgjørende vekt.

Det bør være en viss konsekvens i den rettslige kvalifiseringen. Det henger ikke sammen når man sier at en og samme tilgjengliggjørnigshandling både er å fremby et eksemplar og en fremføring av verket. Man kan ikke ikke si at det i forhold til § 2 er fremføring, mens det i forhold til § 8 er å fremby eksemplar, særlig ikke når § 8 bygger på kvalifiseringen i § 2.

I opphavsrettslig forstand bør man anse det å tilby en tjeneste som innebærer å stille verket til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket som å fremby eksemplar, i praksis til utlån eller leie. Når noen gjør bruk av tjenesten skjer det enten en fremføring eller en nedlasting og dermed en eksemplarfremstilling. Det kan siden skje en fremføring basert på det eksemplar som er fremstilt etter nedlastingen, men dette adskiller seg i utgangspunktet ikke fra fremføring basert på CD-plater og andre digitale eksemplarer.

Det har vært hevdet at et verk ikke skal kunne anses som tilgjengeliggjort dersom det i praksis er svært vanskelig å finne fram til dette. Dette antydes i referatet av ankende parts anførsler i napster.no og drøftes av Rognstad.(31) Poenget har da vært å understreke at det er lenkingen som gjør verket tilgjengelig.

Det kan ikke være riktig å hevde at tilgjengeliggjøringen må bekjentgjøres for at verket i rettslig forstand skal være tilgjengelig.(32) Man må skille mellom selve tilgangen til verket og markedsføringen av denne tilgangen. Om noen skulle glemme å annonsere for en konsert slik at bare utøverens venner og nærmeste familie finner fram til den, så var det likevel en offentlig fremføring så lenge konserten var åpen for allmennheten. CD-plater som gatesangere selger fra sin gitarkasse er uten tvil gjort tilgjengelig for allmennheten, selv om man ikke vil få tak i dem om man ikke tilfeldigvis passerer hans konserthjørne mens han spiller. Tilsvarende må gjelde et nettsted som det er vanskelig å finne fram til.

Jeg har et dokument som jeg tidligere brukte som startside: www.torvund.net/start. Dette er bare de viktigste av mine ?bokmerker?. Jeg har ikke sett noen grunn til å beskytte siden, så den er tilgjengelig for alle. Men den er vanskelig å finne. Det er så vidt jeg vet ingen lenker til denne siden og dette er første gang det utgis informasjon om at denne siden finnes. Om man søker på Google vil man ikke finne den ?? i alle fall ble den ikke funnet sist jeg forsøkte. Kan man da si at denne bestemte nettsiden ikke er gjort tilgjengelig for allmennheten fordi det rent faktisk er vanskelig å finne fram til dette? Svarer man ja på dette vil jeg også kunne gjøre min musikksamling tilgjengelig på denne måten. Jeg mener nei. Enhver som på en eller annen måte oppdager hvor dette finnes vil kunne få tilgang, og da er det etter min mening gjort tilgjengelig for allmennheten.

Dersom man vil holde fast ved kriteriet om at nettstedet må være kjent, vil man måtte finne kriterier for å avgjøre hvor kjent nettstedet eventuelt må være. Vil f.eks min lenke til www.aftenposten.nowww.torvund.net/start skal bli en tilgjengeliggjøring av innholdet i Aftenpostens nettutgave, med det den til enhver tid måtte inneholde, i det øyeblikk noen leser denne artikkelen og får kunnskap om nettsiden www.torvund.net/start? Hva hvis noen etter denne artikkelen skulle finne på å lenke til siden, vil jeg ha gjort en opphavsrettskrenkelse med tilbakevirkende kraft fordi lenkene ligger der og har gjort det i noen år? Min konklusjon er at kriteriet må forkastes.

Rognstad bruker noen eksempler som det er grunn til å kommentere.(33) I et av sine eksempler lar Rognstad studenten bare få en henvisning til hvor hun kan finne verket på biblioteket eller på en filtjener, og fremholder dette som eksempler på at han ikke har gjort verket tilgjengelig fordi han bare har hjulpet henne å skaffe seg tilgang til verket. Han har ikke selv skaffet henne tilgangen. Men det er nettopp dette siste eksemplet som tilsvarer det som faktisk skjer når man publiserer en lenke på Internett, mens ?kontoreksemplene? er misvisende.

Rognstad hevder at man ikke kan anse et verk for tilgjengeliggjort når det ikke har vært meningen at det skulle være tilgjengelig.(34) Han vektlegger ordet frembys i åvl § 2 tredje ledd. Jeg er ikke enig i dette. Det er ikke nærliggende også å tolke dette inn som et kriterium i alternativet at eksemplar av verket på annen måte spres. Dessuten er ordet frembys ikke med i tredje ledd, bokstav c om fremføring. Legger man til grunn at tilgjengeliggjøringen er fremføring og ikke spredning, slik som til nå har vært vanlig, må man også akseptere at frembys ikke er et vilkår i dette alternativet.

Når man skal vurdere om et verk er gjort tilgjengelig må man ta utgangspunkt i om det faktisk er mulig å skaffe seg tilgang til verket gjennom vanlige kanaler. Tilgjengeliggjøring på en webtjener er en vanlig kanal. Intensjonene kan ha betydning for spørsmålet om verket skal anses offentliggjort eller utgitt i forhold til åvl § 8, og for skyldspørsmålet dersom det har blitt gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke. Men intensjonene kan ikke være avgjørende for det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt verket er tilgjenglig. Hvis man i forhold til dette spørsmålet skal legge vekt på subjektive forhold, så må det i så fall være om en tredjemann har grunn til å tro at det var meningen å gjøre verket tilgjengelig. Er et verk gjort tilgjengelig å en webtjener må man kunne gå ut fra at det har vært meningen å gjøre det tilgjengelig.

Jeg synes at mye av denne argumentasjonen er underlig. På den ene siden forsøker man å argumentere for at handlinger som faktisk er både nødvendige og tilstrekkelige for at andre skal kunne skaffe seg tilgang til et verk ikke skal anses for tilgjengeliggjøring. Samtidig argumenterer man iherdig for at det som verken er nødvendig eller tilstrekkelig, og ikke påvirker tilgangen på annen måte enn ved å gjøre det lettere for andre å finne fram til det som allerede rent faktisk er gjort tilgjengelig av andre, skal regnes som en tilgjengeliggjøring. Dette er inkonsekvent og gir inntrykk av at argumentasjonen er styrt av et ønske om å kunne komme til en på forhånd bestemt konklusjon.


Opphavsrett


More >>
Forfatter: Ole Andreas Rognstad
Boken gir en fremstilling av opphavsretten i vid forstand, det vil si vernet for åndsverk og nærstående prestasjoner. I tillegg behandles tilgrensende områder som vederlagsordninger og vernet for private håndteringssystemer.

Det redegjøres for opphavsrettens historikk og begrunnelse, og hovedtrekkene i åndsverklovens regler fremstilles i lys av den internasjonale utviklingen på opphavsrettsområdet. Boken er beregnet på jusstudenter, jurister og andre som i sitt virke berøres av opphavsrettslige problemstillinger. Med litteraturliste og stikkordregister.

Bestill fra:
Bokkilden
Level: , 459 pages RefNr: 9788215007298
Format: Method Medium: Book (hardcover)
Series: Publisher: Universitetsforlaget

Previous page: Previous page: 2.5 Behandling hos mottaker